Em vendas interestaduais de mercadorias, é comum que haja a cobrança do DIFAL/ICMS (diferencial de alíquota). Esse tributo é devido para o Estado de destino dos bens, pelo vendedor, no caso de venda para consumidor final não contribuinte do ICMS, sendo devido pelo comprador se ele for consumidor final contribuinte do ICMS.
Apesar de previsto na Constituição Federal e ser cobrado pelos Estados, o DIFAL nunca foi objeto de Lei Complementar Federal que regulasse quais Estados poderiam cobrá-lo e de que forma, sendo que a Constituição Federal prevê a necessidade de referido procedimento prévio. Assim, o DIFAL é inconstitucional desde a sua origem.
Em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade do DIFAL/ICMS em vendas para não contribuintes (RE nº 1.287.019, ADI nº 5.469), mas modulou os efeitos para que a cobrança só pare de ocorrer a partir de 2022, com o intuito de que, durante o ano de 2021, fosse regularizada a ausência de lei complementar federal.
Deste modo, na data de hoje (05/01/2022) foi sancionada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL. Ocorre que o ICMS é tributo sujeito ao princípio da anterioridade nonagesimal e anual, de modo que, a partir da sua instituição, a cobrança do tributo só poderá ocorrer no exercício financeiro seguinte e após 90 dias a contar da publicação da lei.
Sendo assim, considerando-se que a Lei Complementar Federal não foi publicada em 2021, há bons argumentos para defender que o DIFAL não poderá ser cobrado durante o ano de 2022. Subsidiariamente, pode-se defender que o DIFAL não poderá ser cobrado nos primeiros 90 dias a contar da publicação da lei, como previsto na própria Lei.
