O ministro do STF, André Mendonça, recuou da liminar que suspendeu os efeitos do julgamento do STJ sobre benefícios fiscais de ICMS. Com isso, fica mantida a decisão do STJ que autorizou a tributação de IRPJ/CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS caso não sejam cumpridas regras específicas.
No dia 26 de abril, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, que os benefícios fiscais de ICMS, como isenção ou redução de alíquota, entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL caso as empresas descumpram as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/17 e no artigo 30 da Lei 12.937/14. Esses dispositivos preveem a forma de registro dos incentivos fiscais pelos estados e condicionam a não tributação dos benefícios à reserva de lucro pelas empresas, por exemplo.
União terá dificuldades para tributar incentivos
Mas, ainda assim, o governo federal vai ter dificuldade de arrecadar o que espera – R$ 70 bilhões pelas contas do ministro Fernando Haddad ou R$ 47 bilhões por ano segundo estimativa da Receita Federal.
Advogados que atuam para empresas afirmam que o Ministério da Fazenda está contando uma vitória maior do que obteve, de fato, no STJ. A leitura que eles fazem do julgamento e das teses fixadas é de que os ministros não deram passe livre para a União.
A cobrança de IRPJ e CSLL sobre os ganhos obtidos com os incentivos estaduais, dizem, estaria permitida somente em casos específicos e não atingiria a maior parte das companhias.
Essa reação abre porta para mais briga judicial. Tanto em instâncias inferiores – caso a União insista com a cobrança de forma generalizada – como no próprio STJ.
A tributação dos incentivos vem sendo tratada pela União como essencial para alavancar a arrecadação e viabilizar o novo arcabouço fiscal.
Mas, segundo advogados, a decisão do STJ não garantiu tudo o que o governo pedia e, consequentemente, os valores que se pretende arrecadar acabaram ficando superdimensionados.
O acórdão – com a íntegra da decisão – não havia sido publicado até o fechamento da edição, às 20h de ontem. Mas as teses fixadas pelos ministros foram lidas no julgamento e constam no sistema do STJ.
São três itens. Os dois primeiros foram propostos pelo relator, o ministro Benedito Gonçalves. O primeiro diz que não se aplica o precedente dos créditos presumidos. Ou seja, a tributação dos demais tipos de benefícios não viola o pacto.
“Aqui a União venceu e tem mesmo que comemorar. Se os ministros tivessem decidido pela violação ao pacto federativo, não haveria nenhuma chance de tributar nada”, diz Rafael Nichele, do Nichele Advogados Associados. “Então, de fato, ganhou, mas ganhou somente em relação a essa parte da discussão.”
Ainda no item um os ministros citam a Lei Complementar nº 160, de 2017. Consta que os contribuintes não serão tributados se cumprirem os requisitos previstos no artigo 10 dessa norma e do artigo 30 da Lei nº 12.973, de 2014.
Essas normas estabelecem que os ganhos com os incentivos têm de ser “registrados em reserva de lucros”. Significa que só podem ser utilizados na própria empresa. Não é permitido, por exemplo, distribuir aos sócios como dividendos ou juros sobre capital próprio.
O item dois também trata da lei complementar. Diz que não se pode exigir das empresas a demonstração de que o benefício foi concedido como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Advogados entendem que esses dois itens se complementam e deixam claro que, aqui, a vitória ficou com o contribuinte. O STJ não estaria diferenciando investimento e custeio, nem permitindo a tributação nos moldes pleiteados pela União.
O terceiro item foi sugerido pelo ministro Herman Benjamin e também trata da Lei Complementar. Diz que a Receita Federal pode fiscalizar e cobrar os tributos se verificar que “os valores foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.
Os ministros estariam deixando claro que as empresas não precisam demonstrar previamente qual foi a finalidade do benefício – se investimento ou custeio -, mas se a União verificar que o dinheiro não foi utilizado na própria empresa, conforme consta na lei, o Fisco vai poder tributar.
Os especialistas reconhecem, no entanto, que o item três ficou confuso da forma como foi redigido e acreditam que o governo pode ter visto, aqui, uma brecha para puxar a vitória para o seu lado. É por esse motivo que já se fala em recurso (embargos de declaração) com pedido de esclarecimento.
Com informações do JOTA e do Valor
